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Reorganización societaria libre de impuestos: un análisis legal y fiscal

Sergio Carbone
Escrito por Sergio Carbone

‘¿Pleonasmo o grito de libertad?’ es el título original de este texto, que incursiona acerca de la legislación aplicable en casos en que una empresa decide realizar una escisión con fines de venta o reorganización.

Frente a la pantalla de mi computadora portátil reflexiono sobre aquello en lo que supe detenerme tantas veces antes. Sin embargo, hoy no es un día como otros. Ayer pasó por mi escritorio, nuevamente, aquel libro que en otras oportunidades dispara mis alertas. No sería cualquier libro. Elegí releer a Bidart Campos en su manual de Derecho Constitucional. Estaba estudiando, ciertamente, pero recuerdo que mi inquietud pasó hacia un tema que no sería mi primer foco: el principio de razonabilidad, como garantía innominada, contenido en los Art. 28 y 33 de nuestra carta magna.

Hoy, ya en mi escritorio, recibo un llamado de un colega. Me consulta sobre un caso, compartimos opiniones y quedamos en volver a conversar. Un día como todos, en principio. Sin embargo no lo sería para mi dado que, como antes mencioné, recientemente “había pasado” Bidart Campos por mi escritorio.

El tema que consulta mi colega: Reorganización Societaria Libre de Impuestos. Su situación: el Fisco Nacional desconoce el proceso de reorganización por “defectos formales y temporales” en las comunicaciones que el contribuyente debe realizar conforme Resoluciones Generales emitidas por el mencionado ente.

A tenor de lo expuesto comienzo el repaso de la normativa legal y reglamentaria del instituto de referencia. La Ley 20.628 (Ley del Impuesto a las Ganancias) da forma legal al instrumento fiscal en su Art. 77. Nada dice respecto de la posibilidad de decaimiento del beneficio fiscal en caso de inobservancias al procedimiento formal reglamentado o a reglamentar. Por su parte, el DR 1344-1998, en su Art. 105, establece las condiciones necesarias para gozar del beneficio fiscal.

Por último, y será aquí donde Bidart Campos golpearía mi conciencia, será el Fisco Nacional, en su RG 2513 dispone las consecuencias ante defectos formales o temporales por en la comunicación del proceso de reorganización societaria libre de impuestos.

El Fisco Nacional, sobre la base de la RG 2513 antes mencionada, se ha mostrado reacio a reconocer los beneficios del vehículo dispuesto por el Art. 77 Ley 20.628 ante defectos de carácter formales como ser la comunicación de tal proceso. Debemos advertir que, con el rechazo aquí mencionado, el Fisco interviene en el elemento sustantivo de la relación jurídico-tributaria. Elemento sustantivo que no surge de lo dispuesto por el Art. 77 Ley 20.628.

Si el Art. 77 de la Ley 20.628 dispone un tratamiento fiscal para procesos reorganizativos, si la reglamentación indica que se requiere notificar al Fisco Nacional de tal proceso, si la comunicación de tal proceso no altera lo que, en esencia, se ha realizado (un proceso de reorganización societaria) y si la falta de comunicación de inicio del trámite o de su finalización no impide que el Fisco Nacional pueda ejercer sus facultades legales de fiscalización debemos preguntarnos: ¿acaso la norma reglamentaria que veda el aprovechamiento del beneficio fiscal resulta ser razonable y proporcional en el marco de los principios constitucionales que informan la actividad del reglamentador?. Si el principio constitucional es la libertad del ciudadano ¿acaso no resulta un ataque a dicho principio aquella reglamentación que adolece de contenido razonable, justo y valioso siendo, incluso, violatorio de lo dispuesto en normas de orden nacional como ser la Ley 19.549?

La Ley 19.549, en su Art. 1 inc. c) establece el principio de informalismo en la interacción del ciudadano con la administración.

Ante un rechazo en el reconocimiento de los beneficios del Art. 77 Ley 20.628 el contribuyente debe agotar la vía administrativa en curso del Art. 74 DR 1397/1979 para luego, ante la negativa de parte del organismo de fiscalización, concurrir a la Justicia en Primera instancia en lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, podemos afirmar que la crisis para el contribuyente recién empieza. Resistido, por parte del Fisco Nacional, el proceso de reorganización libre de impuestos, librará Boleta de Deuda en los Términos del Art. 14 Ley 11.683 y, con ello, habilitará la instancia ejecutiva. El contribuyente, a los efectos de defenderse de tal embate, podría intentar reconocimiento de competencia del Tribunal Fiscal de la Nación (dado que, en esencia, se presentan todo los elementos de una determinación fiscal) o bien concurrir, nuevamente, en primera instancia.

En CRESUD SACIFYA CÁM. NAC. CONT. ADM. FED. 2015, PESCAPUERTA ARGENTINA SA CAM. FED. COMODORO RIVADAVIA 2018, BASF ARGENTINA SA CAM. NAC. CONT. ADM. FED. 2018 y LOMA NEGRA CIASA CSJN 2017, entre otros, indefectiblemente, los tribunales se dieron al sostenimiento del proceso reoganizativo sustentados en que un defecto formal no podría incidir sobre el elemento sustantivo del tributo. Aceptar lo dicho violentaría, entre otros, el principio de legalidad contenido en el Art. 18 del texto constitucional.

El tributo incide directamente sobre el patrimonio del contribuyente. La medida del patrimonio y la discrecionalidad del uso (restringida por el efecto tributario) es parte de libertad del sujeto. Admitir la discrecionalidad reglamentaria de parte del organismo fiscal implica, en esencia, aceptar una invasión a ese espacio de libertad que, de momento, se encuentra protegido en nuestra carta magna.

Dicho esto, es cuando me pregunto ¿es necesario seguir insistiendo en los principios que informan nuestro texto constitucional? ¿acaso no acompañaría la evolución de nuestra sociedad un respecto irrestricto de todos sus actores?

Para quién se encuentre interesado en ampliar sobre el tema puede consultar un análisis detallado del antecedente LOMA NEGRA CIASA CSJN 2017 en http://www.sergiocarbone.com.ar/loma-negra-ciasa-csjn-2017-reorganizacion-societaria-libre-impuestos.html

Sobre el autor

Sergio Carbone

Sergio Carbone

Contador Público (UBA). Profesional Independiente en estudio que lleva su nombre. Autor de artículos de interés. Colaborador Tutor en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires

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